A questão sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS ainda continua em discussão, mesmo com a proximidade da implementação da Reforma Tributária. Este debate ainda está longe de ser resolvido.
Como amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 de repercussão geral), decidiu que o valor do ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo, assim, a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições. Esta decisão ficou conhecida como a famosa “Tese do Século”.
Essa decisão gerou um precedente importante para outras questões tributárias correlatas, frequentemente chamadas de “teses-filhotes”. Uma delas foi concluída no final de 2024, no julgamento do Recurso Especial nº 1.896.678/RS, em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu a seguinte tese: “O ICMS-ST não integra a base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
No entanto, essa decisão não esclareceu todos os pontos relevantes (o que é esperado, considerando a complexidade da nossa legislação tributária), e um dos principais questionamentos que surgem é: Qual o valor que deve ser excluído da base de cálculo?
Primeiro, vamos relembrar a decisão do STF no Tema 69. Considerando a apuração normal do ICMS (débito e crédito) de uma empresa comercial, temos o seguinte exemplo:
Esse exemplo leva em consideração a exclusão do ICMS, conforme a Lei nº 14.592/2023.
Em outra operação, no caso da venda de mercadorias por R$ 200.000,00, temos:
Esse é o procedimento usual para empresas com operações normais de ICMS, que incluem o débito e o crédito. Mas como seria a apuração para empresas que compram mercadorias sujeitas à substituição tributária, ou seja, contribuintes substituídos tributários?
Em uma operação de compra, com o ICMS substituição tributária (ICMS/ST), temos:
Ao vender as mercadorias por R$ 200.000,00, a base de cálculo para débito é R$ 188.000,00.
Note que, para o contribuinte substituído, a base de cálculo é maior do que para aquele que não está sujeito à substituição tributária. Isso tem gerado uma diferença na apuração de PIS e COFINS entre os contribuintes.
A decisão do STJ não foi clara sobre qual ICMS deve ser excluído. Uma interpretação literal sugere que se refira apenas ao ICMS da substituição tributária (ICMS/ST). No entanto, essa interpretação parece injusta e contraria o princípio da isonomia tributária, pois resultaria em uma maior carga tributária para os contribuintes substituídos.
Outro ponto importante, extraído de julgamentos recentes, sugere uma interpretação mais equilibrada, tratando de forma igualitária os contribuintes substituídos e os não substituídos:
“Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à tributação pelo ICMS, sendo que a única diferença está no mecanismo de arrecadação. Portanto, não se justifica aumentar a carga tributária do contribuinte substituído apenas por conta da forma de operacionalização da cobrança.”
Assim, se o contribuinte substituído não puder excluir o ICMS destacado na nota fiscal de compra (todo o ICMS da cadeia), isso resultará em uma majoração tributária, o que contraria a lógica da equidade entre os contribuintes.
Além disso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 4090/2024/MF, que dispensa contestação e a interposição de recursos, além de vedar a cobrança de PIS e COFINS sobre o ICMS/ST. No entanto, a dúvida principal persiste: Qual o valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo?
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